OS PLANOS DE SAÚDE DEVEM CUSTEAR A FERTILIZAÇÃO IN VITRO?

OS PLANOS DE SAÚDE DEVEM CUSTEAR A FERTILIZAÇÃO IN VITRO?

Considere a situação: Ana e Marcos, um casal que tem o sonho de aumentar a família, acumulam inúmeras tentativas fracassadas de gravidez. Após a investigação das possíveis causas, se deparam com o diagnóstico de que Ana apresenta uma grave doença em seus ovários, que a impede de engravidar de forma natural. Por isso, ela decide se submeter ao tratamento de fertilização in vitro. Ambos possuem plano de assistência á saúde. O casal pode solicitar o custeio do procedimento de tratamento, consultas, exames?

INFERTILIDADE E REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Antes de mais nada, é importante compreender que a infertilidade é considerada doença pela Classificação Internacional das Doenças (CID). De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS) e sociedades científicas, o problema atinge de 8 a 15% dos casais. Lembrando que a esterilidade só é caracterizada após 12 meses recorrentes de tentativas frustradas.

A fertilização in vitro é uma técnica de reprodução assistida utilizada por casais que possuem dificuldades para engravidar. Em primeiro lugar, é feita uma avaliação médica no casal, a fim de investigar as causas desses impedimentos. Feito isso, o procedimento se desenvolve da seguinte forma:

É realizada a estimulação ovariana para a produção de mais óvulos. Em seguida, eles são colocados em uma placa de cultivo junto aos espermatozoides para a fecundação. Realizada a fecundação, os embriões são analisados e, se considerados viáveis, são colocados no útero materno para seu desenvolvimento. O sucesso do tratamento depende da fertilidade da mulher.

A obrigatoriedade de cobertura desse tratamento pelos planos de saúde é permeada por acirradas discussões no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Se por um lado a corrente tradicionalista defende que o custeio não é obrigatório. Por outro, vem ganhando força o entendimento de que a cobertura da reprodução assistida pelos planos de saúde é, sim, devida.

ENTENDA A POLÊMICA
O planejamento familiar é o conjunto de medidas que homens e mulheres adotam com a finalidade de prevenir uma gravidez ou programar a chegada dos filhos. Em nosso ordenamento jurídico, o planejamento familiar se encontra previsto no art. 226 da Constituição Federal, que reconhece a família como instituição básica da sociedade, merecendo especial proteção do Estado. O planejamento também é assegurado pela Lei n° 9.263 de 1996, que o define como sendo "o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal".

Nesse sentido, a portaria nº 426/GM, de 22 de março de 2005, dispõe sobre as políticas nacionais voltadas á atenção integral em reprodução humana e assistida, cuja obrigação de promoção, prevenção, tratamento e reabilitação desses tratamentos é instituída ao Sistema Único de Saúde (SUS).

Ocorre que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) não incluiu a reprodução assistida no rol dos procedimentos obrigatórios. Assim, a fertilização in vitro é excluída dos contratos dos planos de saúde, mesmo que prevista pela Lei 9.656/98, que passou a determinar a cobertura obrigatória do atendimento nos casos de planejamento familiar a partir de 2009, quando foi alterada.

E COMO O JUDICIÁRIO ENTENDE E DECIDE ISSO?
A questão ainda é bastante controversa no Judiciário. Os magistrados que afastam a obrigatoriedade da cobertura têm interpretado pela exclusão da fertilização in vitro , a modelo do que acontece com a inseminação artificial. Essa corrente baseia-se no Enunciado nº 20 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, que dispõe que estes "não são procedimentos de cobertura obrigatória pelas empresas operadoras de planos de saúde, salvo por expressa iniciativa prevista no contrato de assistência á saúde".

Por outro lado, a corrente que defende a obrigatoriedade da cobertura vem ganhando cada vez mais força em nossos tribunais. O principal argumento dos juízes é que a cobertura da fertilização in vitro representa a efetivação do direito ao planejamento familiar, previsto na Constituição Federal e na Lei 9.263/96, que se sobrepõe á resolução normativa da ANS.

Por conseguinte, deve ser considerada abusiva toda cláusula contratual que crie obstáculos ao planejamento familiar, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Além disso, a legislação infraconstitucional está permeada de previsões nesse sentido, a exemplo do art. 9º da Lei 9.263/96. Um outro exemplo é a Política Nacional das Relações de Consumo, que é gerida por princípios que têm por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito á sua dignidade, saúde e segurança, bem como a melhoria da sua qualidade de vida.

É essa a posição que o Tribunal de Justiça de São Paulo tem adotado em suas decisões (acesse aqui e aqui), baseadas na súmula 102, que diz "havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS".

Assim, é importante frisar que o objetivo daqueles que ingressam com ações solicitando o custeio do tratamento de fertilização in vitro é a realização do sonho de aumentar ou constituir uma família e, conforme previsto na Constituição Federal, a família é a base de toda sociedade. Sendo assim, divergências entre direitos patrimoniais, no caso a cobertura do procedimento, não devem prevalecer sobre os direitos sociais, como o o direito á vida, á saúde e á maternidade.

Por Brenda Inácio, acadêmica de Direito em estágio profissional na Nobre & Cruvinel "“ Sociedade de Advogados.